Die bei der Bundestagswahl 2005 eingesetzten Wahlcomputer entsprachen nach Aufassung des Bundesverfassungsgerichts nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Dennoch muss der Bundestag nicht aufgelöst werden, weil der Bestandsschutz der gewählten Volksvertretung die festgestellten Wahlfehler mangels irgendwelcher Hinweise auf fehlerhafte oder manipulierte Wahlgeräte überwiegt.

Die Leitsätze des BVerfG

1. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 38 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG gebietet, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen, soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen.
2. Beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte müssen die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und der Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können.

Das Urteil

1. 1. Die Verordnung über den Einsatz von Wahlgeräten bei Wahlen zum Deutschen Bundestag und der Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland (Bundeswahlgeräteverordnung – BWahlGV) vom 3. September 1975 (Bundesgesetzblatt I Seite 2459) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Bundeswahlgeräteverordnung und der Europawahlordnung vom 20. April 1999 (Bundesgesetzblatt I Seite 749) ist mit Artikel 38 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 1 und Absatz 2 des Grundgesetzes insoweit unvereinbar, als sie keine dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl entsprechende Kontrolle sicherstellt.
2. 2. Die Verwendung der elektronischen Wahlgeräte der N.V. Nederlandsche Apparatenfabriek (Nedap) vom Typ ESD1 Hardware-Versionen 01.02, 01.03 und 01.04 sowie vom Typ ESD2 Hardware-Version 01.01 bei der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag war mit Artikel 38 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 1 und Absatz 2 des Grundgesetzes nicht vereinbar.
3. 3. Im Übrigen werden die Wahlprüfungsbeschwerden zurückgewiesen.
4. 4. Die Bundesrepublik Deutschland hat die notwendigen Auslagen dieses Verfahrens dem Beschwerdeführer zu 1. vollumfänglich und dem Beschwerdeführer zu 2. zu drei Viertel zu erstatten.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

• I. Die beanstandeten Fehler des Wahlprüfungsverfahrens vor dem Deutschen Bundestag waren erfolglos. Auch wenn das Verfahren zwischen Einlegung des Wahleinspruchs und der Entscheidung des Deutschen Bundestages über ein Jahr gedauert hat, handelt es sich noch nicht um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Allein die Dauer des Verfahrens entzieht der Entscheidung nicht die Grundlage. Es stellt ebenfalls keinen schwerwiegenden Fehler dar, der der Entscheidung des Deutschen Bundestages die Grundlage entzieht, dass der Wahlprüfungsausschuss von einer mündlichen Verhandlung des Wahleinspruchs des Beschwerdeführers abgesehen und auch im Übrigen nicht in öffentlicher Sitzung beraten hat.
• II. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl, der sich aus den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen für Demokratie, Republik und Rechtsstaat ergibt, gebietet, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlich überprüfbar sind, soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen. Dabei kommt der Kontrolle der Wahlhandlung und der Ermittlung des Wahlergebnisses eine besondere Bedeutung zu.
• Der Einsatz von Wahlgeräten, die die Stimmen der Wähler elektronisch erfassen und das Wahlergebnis elektronisch ermitteln, genügt nur dann den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn die wesentlichen Schritte von Wahlhandlung und Ergebnisermittlung zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können. Während bei der herkömmlichen Wahl mit Stimmzetteln Manipulationen oder Wahlfälschungen unter den Rahmenbedingungen der geltenden Vorschriften jedenfalls nur mit erheblichem Einsatz und einem präventiv wirkenden sehr hohen Entdeckungsrisiko möglich sind, sind Programmierfehler in der Software oder zielgerichtete Wahlfälschungen durch Manipulation der Software bei elektronischen  Wahlgeräten nur schwer erkennbar. Die große Breitenwirkung möglicher Fehler an den Wahlgeräten oder gezielter Wahlfälschungen gebietet besondere Vorkehrungen zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl.
• Der Wähler selbst muss ohne nähere computertechnische Kenntnisse nachvollziehen können, ob seine abgegebene Stimme als Grundlage für die Auszählung oder jedenfalls als Grundlage einer späteren Nachzählung unverfälscht erfasst wird. Wird das Wahlergebnis durch rechnergesteuerte Verarbeitung der in einem elektronischen Speicher abgelegten Stimmen ermittelt, genügt es nicht, wenn anhand eines  zusammenfassenden Papierausdrucks oder einer elektronischen Anzeige lediglich das Ergebnis des im Wahlgerät durchgeführten Rechenprozesses zur Kenntnis genommen werden kann.
• Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, bei den Wahlen elektronische Wahlgeräte einzusetzen, wenn die verfassungsrechtlich gebotene Möglichkeit einer zuverlässigen Richtigkeitskontrolle gesichert ist. Eine ergänzende Kontrolle durch den Wähler, die Wahlorgane oder die Allgemeinheit ist beispielsweise bei elektronischen Wahlgeräten möglich, in denen die Stimmen neben der elektronischen Speicherung anderweitig erfasst werden. Ob es noch andere technische Möglichkeiten gibt, die ein auf Nachvollziehbarkeit gegründetes Vertrauen des Wahlvolks in die Korrektheit des Verfahrens bei der Ermittlung des Wahlergebnisses ermöglichen und damit dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl genügen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
• Einschränkungen der bürgerschaftlichen Kontrollierbarkeit des Wahlvorgangs können nicht dadurch ausgeglichen werden, dass Mustergeräte im Rahmen des Verfahrens der Bauartzulassung oder die bei der Wahl konkret eingesetzten Wahlgeräte vor ihrem Einsatz von einer amtlichen Institution auf ihre Übereinstimmung mit bestimmten Sicherheitsanforderungen und auf ihre technische Unversehrtheit hin  überprüft werden. Auch eine umfangreiche Gesamtheit sonstiger technischer und organisatorischer Sicherungsmaßnahmen ist allein nicht geeignet, fehlende Kontrollierbarkeit der wesentlichen Schritte des Wahlverfahrens durch die Bürger zu kompensieren. Denn die Kontrollierbarkeit der wesentlichen Schritte der Wahl fördert begründetes Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Wahl erst dadurch, dass die Bürger selbst den Wahlvorgang zuverlässig nachvollziehen können.
• Beim Einsatz rechnergesteuerter Wahlgeräte sind keine gegenläufigen Verfassungsprinzipien erkennbar, die eine weitreichende Einschränkung der Öffentlichkeit der Wahl und damit der Kontrollierbarkeit von Wahlhandlung und Ergebnisermittlung rechtfertigen könnten. Der Ausschluss unbewusst falscher Stimmzettelkennzeichnungen, unbeabsichtigter Zählfehler und unzutreffender Deutungen des Wählerwillens bei der Stimmenauszählung rechtfertigt für sich genommen nicht den Verzicht auf jegliche Art der Nachvollziehbarkeit des Wahlakts. Auch der Grundsatz der Geheimheit der Wahl und das Interesse an einer raschen Klärung der Zusammensetzung des Deutschen Bundestages bilden keine gegenläufigen Verfassungsbelange, die als Grundlage einer weit reichenden Einschränkung der Kontrollierbarkeit von Wahlhandlung und Ergebnisermittlung herangezogen werden könnten. Von Verfassungs wegen ist nicht gefordert, dass das Wahlergebnis kurz nach Schließung der Wahllokale vorliegen muss. Zudem haben die vergangenen Bundestagswahlen gezeigt, dass auch ohne den Einsatz von Wahlgeräten das vorläufige amtliche Endergebnis der Wahl regelmäßig innerhalb weniger Stunden ermittelt werden kann.
• III. Während die Verordnungsermächtigung des § 35 BWG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, ist die Bundeswahlgeräteverordnung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der      Öffentlichkeit der Wahl verfassungswidrig. Die Bundeswahlgeräteverordnung enthält keine Regelungen, die  sicherstellen, dass nur solche Wahlgeräte zugelassen und verwendet werden, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Kontrolle der Wahlhandlung und eine zuverlässige  Nachprüfbarkeit des Wahlergebnisses genügen. Die Bundeswahlgeräteverordnung stellt nicht sicher, dass nur solche Wahlgeräte eingesetzt werden, die bei Abgabe der Stimme eine verlässliche Kontrolle ermöglichen, ob die Stimme unverfälscht erfasst wird. Die Verordnung stellt auch keine konkreten  inhaltlichen und verfahrensmäßigen Anforderungen hinsichtlich einer verlässlichen nachträglichen Kontrolle der Ergebnisermittlung. Dieses Defizit kann nicht im Wege einer verfassungskonformen  Auslegung behoben werden.
• IV. Auch die Verwendung der oben genannten elektronischen Wahlgeräte bei der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag verletzt die Öffentlichkeit der Wahl. Die Wahlgeräte ermöglichten keine wirksame Kontrolle der Wahlhandlung, da wegen der ausschließlich elektronischen Erfassung der Stimmen auf einem Stimmspeichermodul weder Wähler noch Wahlvorstände oder im Wahllokal anwesende Bürger die unverfälschte Erfassung der abgegebenen Stimmen überprüfen konnten. Auch die wesentlichen Schritte bei der Ergebnisermittlung konnten von der Öffentlichkeit nicht nachvollzogen werden. Es reichte nicht aus, dass anhand eines zusammenfassenden Papierausdrucks oder einer elektronischen Anzeige das Ergebnis des  im Wahlgerät durchgeführten Rechenprozesses zur Kenntnis genommen werden konnte.
• V. Die festgestellten Wahlfehler führen nicht zu einer Wiederholung der Wahl in den betroffenen Wahlkreisen.Der Wahlfehler, der sich aus der Verwendung von rechnergesteuerten Wahlgeräten ergibt, deren Beschaffenheit mit den Anforderungen an eine wirksame Kontrollierbarkeit des Wahlvorgangs nicht vereinbar war, führt, seine Mandatsrelevanz unterstellt, nicht zur teilweisen Ungültigerklärung der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag. Das Interesse am Bestandsschutz der im Vertrauen auf die Verfassungsmäßigkeit der Bundeswahlgeräteverordnung zusammengesetzten Volksvertretung überwiegt den Wahlfehler, da dessen mögliche Auswirkungen auf die Zusammensetzung des 16. Deutschen Bundestages mangels irgendwelcher Hinweise darauf, dass Wahlgeräte fehlerhaft funktioniert hätten oder manipuliert worden sein könnten, allenfalls als marginal einzustufen sind und auch im Hinblick darauf, dass der festgestellte Verfassungsverstoß bei noch ungeklärter Rechtslage erfolgte, den Fortbestand der gewählten Volksvertretung nicht unerträglich erscheinen lassen.

{Quelle – PM des BVerfG vom 3. März 2009  – 2 BvC 3/07 und 2 BvC 4/07}