“OK-Vermerk” – OLG Celle

zum Streitstand – Bedeutung “OK-Vermerk”

…Die überwiegende Meinung geht bisher davon aus, der “OK-Vermerk” erbringe weder den Beweis für einen Zugang des Faxes beim Empfänger und reiche auch für die Annahme eines Anscheinsbeweises nicht aus (BGH NJW 1996, 665; 2004, 1320; BFH BB 1999, 303; BAG MDR 2003, 91; KG KGR 2002, 27; Palandt – Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 130 Rdnr. 21). Hinsichtlich des Beweises des Zugangs gälten dieselben Grundsätze wie bei gewöhnlichen Briefen, wo die Absendung ebenfalls nicht den Zugang beweise. Das gelte jedenfalls, solange nicht feststehe, dass die Verlustquote hier geringer sei als im normalen Briefdienst. Auch die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises seien nicht gegeben. Durch den Sendebericht werde nämlich nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, während es für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen keinerlei Aussagewert besitze. Die Datenübertragung könne nämlich an Defekten im Empfangsgerät, z. B. einem Papierstau, oder an Leitungsstörungen oder -verzerrungen scheitern, ohne dass die missglückte Datenübermittlung im Sendebericht ausgewiesen werde. Solange diese Möglichkeit des Datenverlustes trotz des “OK-Vermerks” auf dem Sendebericht bestehe, vermöge dieser allenfalls ein Indiz für den Zugang zu liefern, nicht aber einen Anscheinsbeweis zu rechtfertigen. Schließlich sei ein Telefax grundsätzlich erst dann zugegangen, wenn es im Empfängergerät ausgedruckt werde, es sei denn, die Störungen fielen in den Risikobereich des Empfängers….

II.

…Demgegenüber vertritt das OLG München bereits seit geraumer Zeit die Auffassung, wegen der rasanten Entwicklung der Kommunikationstechnik spreche wegen der sehr hohen Übertragungssicherheit bei einem Sendeprotokoll mit “OK-Vermerk” der Anscheinsbeweis für einen Zugang des Faxes (OLGR 1999, 10; NJW 1994, 527). Auch im Schrifttum wird die herrschende Rechtsprechung vielfach abgelehnt (vgl. Faulhaber/Riesenkampff DB 2006, 376; Riesenkampf NJW 2004, 3296; Gregor NJW 2005, 2885). Hierbei wird auf die rapide fortentwickelte Telefaxtechnik verwiesen, insbesondere darauf, dass bei modernen Geräten der OK-Vermerk überhaupt erst dann in das Sendeprotokoll aufgenommen werde, wenn das Empfangsgerät den ordnungsgemäßen Eingang in Gestalt einer “Quittung” bestätigt habe (Faulhaber/Riesenkampff, a. a. O., 378 f.). Insoweit hat auch der BGH den “OK-Vermerk” nicht für gänzlich wertlos erachtet, sondern darauf verwiesen, dieser könne Indizwirkung haben. Auch hat er ausdrücklich darauf abgestellt, hinsichtlich der technischen Bedeutung des Sendeprotokolls komme die Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe in Betracht (NJW 1994, 665).

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Frage des Zugangs eines Faxes im Jahr 2006 geändert hat. Während bisher die Ansicht vertreten wurde, dass ein per Telefax übermittelter Schriftsatz erst mit dem vollständigen Ausdruck durch das Empfangsgerät zugegangen ist, es sei denn, der Fehler hat in der Sphäre des Empfängers gelegen, stellt der BGH für die Frage der Rechtzeitigkeit des Zugangs nunmehr alleine darauf ab, wann die gesendeten Signale vollständig vom Telefaxgerät des Empfängers empfangen bzw. gespeichert wurden (NJW 2006, 2263). Auf den Ausdruck kommt es demgegenüber wegen der bei neueren Faxgeräten gegebenen Möglichkeit, Daten zunächst zu speichern und erst später auszudrucken, nicht an. Hierfür spricht auch die Regelung des § 130 a III ZPO, der bei elektronischen Dokumenten ebenfalls auf den Zeitpunkt der Datenaufzeichnung im Empfangsgerät abstellt, auch wenn die Vorschrift auf Telefaxe und Computerfaxe unmittelbar nicht anwendbar ist (BGH, a. a. O.)…

III. Ansicht des Senats

Der Senat hat zur Frage, ob aus dem “OK-Vermerk” auf dem Faxjournal geschlossen werden kann, dass das Fax angekommen ist, ein Sachverständigengutachten eingeholt.

…Insoweit hat der Sachverständige S. in seinem schriftlichen Gutachten vom 22. Januar 2008 zunächst ausgeführt, durch den OK-Vermerk werde weder bestätigt, dass das grafische Bild korrekt übertragen wurde, noch, dass der Empfänger das Fax gelesen habe (S. 7). Dem Empfangsgerät werde nur bestätigt, dass die in der sog. Handshake-Phase außerhalb der grafischen Übertragung empfangeben Signale, die vom Sender codiert wurden, richtig decodiert empfangen wurden. Zu der sog. Handshake-Phase hat der Gutachter weiter ausgeführt, sie finde zwischen den beiden Faxgeräten vor und nach der Übertragung und auch zwischen den Seiten bei mehrseitigen Faxdokumenten statt (S. 6). Das zeichenorientierte Handshake-Verfahren arbeite mit einer Geschwindigkeit von 300 – 2.400 bit/s und sei zeitlich getrennt von der eigentlichen grafischen Übertragung, die mit einer Geschwindigkeit von 2.400 – 14.400 bit/s arbeite. Zu dem “OK-Vermerk” hat der Sachverständige weiter ausgeführt, für diesen sei Bedingung, dass das Qualitätskriterium erfüllt werde (S. 7, 11). Hierbei prüfe das Empfangsgerät, wie viele der gesendeten Zeilen (grafische Zeilen, nicht Textzeilen) gestört waren. Wenn das Dokument mit einem Qualitätskriterium zwischen 5 % und 15 % (als Systemparameter einstellbar) empfangen wurde, werde der “OK-Vermerk” gesetzt. Sei etwa das Qualitätskriterium des Empfängers auf 10 % eingestellt, könnten 10 % der Zeilen (grafische Zeilen) gestört, unleserlich oder falsch sein, und der Empfänger bekomme trotzdem ein “OK” im Sendebericht. Auf dieser Grundlage hat der Gutachter dann ausgeführt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Fax vollständig und technisch einwandfrei angekommen sei (S. 11). Durch das “OK” werde nur die Herstellung einer technischen Verbindung angezeigt. Trotz des “OK-Vermerks” sei es möglich, dass bis zu 10 % der grafischen Zeilen (nicht der Textzeilen) unleserlich oder falsch seien. Aus Untersuchungen sei zu ersehen, dass man sich auf keinen Fall auf die Meldung “Übertragung: OK” im Sendebericht verlassen könne (S. 12, 14). Weder werde damit bestätigt, dass das Fax einwandfrei beim Empfänger angekommen sei, noch, dass er es auch wirklich erhalten und gelesen habe. Zusätzliche Probleme könnten sich bei einem Faxgerät mit Speichern, wie hier dem der M. Versicherung ergeben, weil hier das Fax zwar angekommen sei, wegen eines späteren Stromausfalls auf Empfängerseite aber niemals ausgedruckt wurde.

Trotz dieser Ausführungen im schriftlichen Gutachten ist der Senat indessen nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen gem. § 286 ZPO davon überzeugt, dass hier von einem Zugang des Faxes bei der M. Versicherung in einer Form auszugehen ist, die ihr die Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 130 BGB eröffnete bzw. sie nach Treu und Glauben zumindest zu einer Rückfrage beim Kläger verpflichtete…

zur Fehlerquote:

…Indessen ist eine derartige Konzentration der Fehlerquote gerade auf diesen entscheidenden handschriftlichen Zusatz mit der Folge, dass hier nicht nur ein Teil der Zeile nicht erkennbar ist, die Leserlichkeit im Übrigen aber fortbesteht, sondern der gesamte Zusatz nicht leserlich ist, sehr unwahrscheinlich. Der Sachverständige hat hier darauf hingewiesen, in der Regel verteile sich die Fehlerquote auf den ganzen Text und er habe noch nie eine völlig fehlende Textzeile gesehen….

[Nachtrag - Amtsgericht Hagen , 16 C 68/08 02.07.2008 - Beweiswirkung einer Telefax-Sendebestätigung]

{Quelle – OLG Celle, Urteil vom 19.06.2008 – 8 U 80/07 (nicht rechtskräftig) }