Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung – “Empfehlungen oder Leitfaden”

Das BSG hat sich mit den unterschiedlichen Auffassungen – Empfehlungen des DV- Begutachtungsleitfaden des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe – “Rationalisierungsschema 2004″ des Bundesverbandes Deutscher Ernährungsmediziner näher auseinandergesetzt und sieht im Ergebnis die Empfehlungen derzeit “im Regelfall” als Orientierungshilfe an.

keine Rechtsnormen / kein antizipiertes Sachverständigengutachten

Bei den Empfehlungen handelt es sich nicht um Rechtsnormen. Eine solche Qualifikation ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Empfehlungen von einem privatrechtlichen Verein formuliert worden sind. Eine Rechtsgrundlage für ihre Erstellung und Anwendung findet sich nicht, so dass es an jedweder demokratischen Legitimation fehlt. Sie sind derzeit auch nicht als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen, sondern entsprechend ihrer Bezeichnung lediglich als allgemeine Empfehlungen, die geeignet sind, als Grundlage für eine gleichmäßige und kontinuierliche Praxis und Rechtsprechung zu dienen.

Anforderung an die Praxis – Ermittlungspflicht

Die Empfehlungen können somit derzeit zwar im Regelfall noch als Orientierungshilfe dienen. Sie entbinden aber nicht von der Ermittlungspflicht im Einzelfall, sobald Besonderheiten, insbesondere von den Empfehlungen abweichende Bedarfe geltend gemacht werden. Dabei kann es zum einen auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt sein, das Erfordernis der Krankenkostzulage auch für eine Erkrankung zu bejahen, die im Katalog der Empfehlungen nicht vorgesehen ist. Es kann sich zum anderen aber auch für eine der genannten oder damit gleichzusetzenden Erkrankung im Einzelfall ein höherer oder niedrigerer Mehrbedarf als in den Empfehlungen vorgesehen ergeben. Ebenfalls nicht ausgeschlossen ist – entgegen weit verbreiteter Praxis (vgl Hinweise der BA 21.30 zu § 21 SGB II), dass Bedarfe für mehrere, eine kostenaufwendige Ernährung bedingende Erkrankungen kumulativ in Ansatz gebracht werden. Maßgeblich ist stets der Betrag, mit dem der medizinisch begründete, tatsächliche Kostenaufwand für eine Ernährung ausgeglichen werden kann, die von der Regelleistung nicht gedeckt ist (Lang/Knickrehm aaO § 21 RdNr 56, 57). Er ist im Einzelfall im Wege der Amtsermittlung durch Einholung medizinischer und/oder ernährungswissenschaftlicher Stellungnahmen oder Gutachten zu klären.

Fortschreibung der Beträge

Der DV empfiehlt, die Höhe der Krankenkostzulagen jährlich zum 1. Juli entsprechend der prozentualen Veränderung der Regelsätze fortzuschreiben (Empfehlungen aaO S 16). Bei einer Steigerung des Eckregelsatzes im Zeitraum von 1998 bis zum 1. Januar 2005 um 7,1 % (vgl BR-Drucks 206/04 S 11 ff) ergibt sich für die Vollkost ein Betrag in Höhe von 27,37 EUR. Das LSG wird noch festzustellen haben, ob, soweit bei dem Kläger dem Grunde nach das Erfordernis einer Krankenkostzulage besteht, besondere Umstände ein Abweichen von den Pauschalbeträgen der Empfehlungen zu seinen Gunsten gebieten.

Im vorliegenden Fall waren die bescheinigten Erkrankungen in den Empfehlungen des DV nicht ausdrücklich aufgeführt wurden jedoch im Rahmen der Pauschale von 25,56€ bewilligt worden. Das LSG hat nunmehr zu ermitteln, ob der Kläger ausgehend von diesen Grundsätzen Anspruch auf eine höhere Leistung nach § 21 SGB II hat. Das Verbot der reformatio in peius schließt eine Minderung des bewilligten Mehrbedarfs aus. Allerdings ist es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Erkrankungen einen höheren als den bewilligten Mehrbedarf begründen.

Da der Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge eV (DV) Anfang diesen Jahres eine Überarbeitung angekündigt hat, jene allerdings noch nicht vorliegt, muss ein Abweichen von den Empfehlungen nach dieser Entscheidung durch entsprechende gutachterliche Stellungnahmen im Wege der Amtsermittlung begründet werden.

{Quelle – BSG – Urteil vom 27.2.2008, B 14/7b AS 64/06 R}

Nachtrag:
Das Bayerisches Landessozialgericht (Urteil noch nicht rechtskräftig) hat sich im Urteil – 14.03.2008 – L 7 AS 296/07 bereits mit den Ausführungen der BSG – Entscheidung befasst, obwohl dem Gericht zu dem Zeitpunkt die Urteilsgründe noch nicht vorlagen, sondern lediglich der Terminsbericht.

Im hier entschiedenen Fall ging es um den Mehraufwand wegen kostenaufwändiger Ernährung im Rahmen der Erkrankung des Typs Diabetes mellitus Typ I.

Das LSG geht von den “Empfehlungen” aus, sofern kein höherer Bedarf geltend gemacht wird.

…”Es erübrigt sich, sich an dieser Stelle weiter mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts befassen. Denn auch wenn man die im Terminbericht enthaltene Aussage als Obersatz heranzöge, ergäbe sich im vorliegenden Fall kein Grund, von den Empfehlungen abzuweichen. Denn die Kläger machen keinen höheren Bedarf geltend. Dabei versteht der Senat “Geltendmachung” als substantiierte Darlegung, quasi als qualifiziertes Bestreiten. Daran fehlt es….

und zur Amtsermittlung

…Im Rahmen der freien Beweiswürdigung kommt er vielmehr zum Ergebnis, dass die einschlägige Regelung in den Empfehlungen überzeugend ist und den Sachverhalt zutreffend wiedergibt. Wenn sich der Senat aber bereits aus den Empfehlungen eine hinreichende Überzeugung verschaffen hat können, ist er nicht gehalten, weiter zu ermitteln…

Nachtrag II:

Drucksache 16/10147 vom 21. 08. 2008
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE – zur – Drucksache 16/10013 –

Reicht den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende hinsichtlich des Mehrbedarfes nach § 21 Abs. 5 SGB II ein ärztliches Attest? Wenn nein, warum nicht?

Soweit die Bundesagentur für Arbeit Trägerin der Leistungen nach § 21 Abs. 5 SGB II ist, wird ein Mehrbedarf für kostenaufwändigere Ernährung regelmäßig durch Vorlage einer formularmäßigen ärztlichen Bescheinigung anerkannt. Der anzuerkennende Mehrbedarf wird nach der vom Arzt auf dem Formular bescheinigten Erkrankung entsprechend der Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e. V. (Deutscher Verein) festgesetzt. Bei einer von den Empfehlungen des Deutschen Vereins abweichenden Entscheidung haben die Arbeitsgemeinschaften und Arbeitsagenturen in getrennter Trägerschaft den zuständigen Ärztlichen Dienst bzw. das zuständige Gesundheitsamt einzuschalten, um eine fachliche Einschätzung in dem betreffenden Einzelfall zu erhalten. Darüber hinaus wird der Mehrbedarf durch den Ärztlichen Dienst der jeweiligen Agentur für Arbeit bzw. das Gesundheitsamt im Einzelfall festgelegt, wenn ein Krankheitsbild attestiert wird, das in den Empfehlungen des Deutschen Vereins nicht genannt ist. Die Einschaltung des zuständigen Ärztlichen Dienstes bzw. des zuständigen Gesundheitsamtes hat in diesen Fällen zu erfolgen, da von den Empfehlungen des Deutschen Vereins abweichende Entscheidungen zulässig, aber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2006, Az. 1 BvR 2673/05) begründungsbedürftig sind und entsprechende Fachkompetenz voraussetzen.